"尹 내란죄로 처벌해달라" 잇따르는 고소...성립 가능성은? [Y녹취록]

■ 진행 : 윤재희 앵커, 조진혁 앵커
■ 출연 : 서정빈 변호사

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다. 인용 시 [YTN 뉴스특보] 명시해주시기 바랍니다.

◇앵커> 그러니까 법조계 시각으로 보면 사유도 위헌 그리고 포고령도 위헌이다라고 보는 시각이 더 많다고 말씀을 해 주셨는데요. 그렇다면 계엄 과정의 법적 절차에 대해서도 따져보겠습니다. 국무회의의 심의를 거친 다음에 시행하게 되어 있는 거잖아요. 절차는 어떻게 보십니까?

◆서정빈> 초기에 국무회의 심의를 거쳤느냐, 거치지 않았느냐 여기에 대해서도 문제제기가 있었습니다. 초기에는 국무회의 심의 없이 진행됐다는 의견들이 많았는데. 지금 뒤늦게 나오는 관계자들의 얘기를 보면 최소한 국무회의 심의 자체는 있었다. 물론 그 내용면에서는 다수의 국무위원들이 반대했지만 어쨌든 그런 심의가 있었다고 보고 있습니다. 그래서 계엄령 선포와 관련해서는 심의를 요건으로 하고 있는 것이지 의결까지 요구하고 있는 것은 아니기 때문에 다수의 의견에 반대해서 대통령이 결정했다 하더라도 그 자체로 절차적인 문제가 있다고 보기는 어렵습니다. 또 한편으로는 정족수를 그렇다면 채웠느냐, 이 부분은 문제가 될 수 있고요. 그리고 사후에 계엄을 선포하고 나서 대통령은 지체없이 그 사실을 국회에 통고하도록 계엄법에도 정해놓았습니다. 하지만 지금 이때까지 사태를 봤을 때 그런 통고가 없었습니다. 그렇기 때문에 이 부분도 역시 절차상에 문제가 있다는 지적이 나오고 있는 거고. 또 일부에서는 계엄을 선포할 때 선포할 내용으로 계엄이 어느 지역에 선포가 되는지, 그 지역을 한정해서 혹은 전국으로 지역을 정해서 선포해야 되는데 지난 선포 시에 그런 내용도 없었기 때문에 이 부분도 문제라는 지적도 일부 제기되고 있습니다. 그래서 이런 절차적인 문제가 분명히 존재한다는 의혹이 있는 상황이고. 물론 계엄법 관련한 절차들 일부가 지켜지지 않았다고 하더라도 이런 내용들이 곧바로 위헌적이다라고 보기에는 어려운 측면이 있긴 합니다. 다만 이걸 통해서 생각할 수 있는 거는 절차적인 문제가 있다고 한다면 결국 계엄 선포 자체에 대해서도 절차 위반뿐만 아니라 내용적인 측면에도 영향을 미쳐서 그것이 위헌 또는 위법이 아닌가 이렇게 이야기들이 나올 수 있는 상황이라고 보고 있습니다.

◇앵커> 형법에 대한 내용도 나오고 있는데 윤석열 대통령이 비상계엄령을 선포한 것 자체가 내란죄가 아니냐, 이런 지적이거든요. 내란죄에 해당한다고 보시나요?

◆서정빈> 이 부분도 논란이 많은 부분인 것 같습니다. 저는 개인적인 의견입니다마는 내란죄의 성립도 가능하지 않을까, 가능성이 있다고 보고 있습니다. 물론 반대의견도 충분히 있는 상황이고요. 우선 내란죄 같은 경우에는 형법에서 규정하고 있는데. 대한민국에서 국가권력을 배제하거나 혹은 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자에 대해서 처벌하도록 하고 있습니다. 여기에 대해서 폭동이라는 것은 다수가 모여서 위협이나 혹은 폭행을 저지르는 그런 행동을 이야기하는 것인데. 일단 야당 측에서는 이런 것들은 결국 법률과 헌법을 무시한 절차를 통해서 이루어진 계엄이고 폭동에 해당한다는 입장이고. 한편으로는 그렇게 폭동으로까지 진행되지 않았다. 그렇게 볼 수 없다.

또 특히나 내란죄 같은 경우에는 워낙 형이 높게 설정돼 있다 보니까 이걸 신중하게 검토해야 되는 입장에서는 내란죄가 성립한다고 볼 수 없을 것 같다는 의견도 있습니다. 비교할 만한 사례가 있다면 사실 전두환, 노태우에 대해서 법원에서 내란죄 혐의를 판단했을 때 결국 내란죄를 인정했고 그 내용을 설명했습니다. 이걸 비교하는 게 의미가 있지 않을까 싶은데. 당시 대법원은 12.12 쿠데타, 그리고 5.18 사건과 관련해서 전두환, 노태우가 비상계엄을 선포한 것은 그 자체만으로 국민에게 기본권의 제약이라는 위협이 되고 또 다른 국가기관의 구성원은 강압을 받게 될 수밖에 없다. 그렇기 때문에 만약 이런 계엄령 선포가 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단이었다고 한다면 이것은 폭동에 해당할 수 있다, 우선 이렇게 판단을 했습니다.

그리고 구체적으로 전두환, 노태우 같은 피고인들이 국회의사당을 병력으로 봉쇄하고 또 국회의원들의 출입을 금지하는 등 상당 기간 국회를 개의하지 못하게 했다고 한다면 결국 이것은 국회의 권능 행사를 방해한 것으로 내란죄에 해당한다고 설시했습니다. 물론 이것을 똑같이 이 사안에 적용할 수 없지만 최소한 국회의 기능을 일시적이나마 방해한 것도 분명히 인정되는 상황이라고 보기 때문에 이 부분에 대해서는 내란죄 여부도 검토가 될 수 있는 부분이라고 보고 있습니다.

◇앵커> 지금 이 내란죄 적용 같은 경우에는 과거 사례에 비춰봤을 때 적용 가능성도 충분히 있다고 개인적 의견을 말씀해 주셨고요. 그런가 하면 검찰 내부에서는 대통령의 계엄령 선포가 직권남용에 해당된다고 하는 주장이 나왔습니다. 그러면서 직접 수사 개시가 가능하다고 하는 보고도 올라갔다고 하는데, 대통령 같은 경우에는 내란죄를 제외하고 기소가 안 되지 않습니까? 어떤 배경에서 나온 얘기일까요?

◆서정빈> 지금 이 얘기가 나오는 이유에 대해서 생각을 해 보자면 검찰 같은 경우에는 공무원의 직권남용 혐의에 대해서는 수사를 할 수 있는데 내란죄 같은 경우에는 수사권이 제한돼 있는 입장에서 직접 수사를 하기가 어려운 상황입니다. 그러다 보니 검찰 내부망 등을 통해서 내란죄를 검토하기 이전에 직권남용죄를 검찰에서 먼저 직접수사를 할 수 있다는 그런 의견들이 나오고 있는 상황으로 보입니다. 사실 내란죄가 성립하는지 여부를 검토하고 있는 그래서 거기에 대한 의견이 나오고 있는 이상 어떻게 보면 직권남용죄를 인정하는 게 쉬울 수 있을 것 같습니다. 결국 공무원이 자신의 지위를 남용해서 타인에게 의무 없는 행동을 하게 한 경우에 처벌하고 있는 건데. 이 사건에 그대로 녹여서 얘기해 보자면 결국 군이나 혹은 경찰에 대해서 대통령이 권한을 행사해서 의무 없는 그래서 계엄령 선포와 관련된 그런 일을 하도록 한 것. 이것이 직권남용죄가 성립될 수 있다는 의견이 분명히 의미가 있다고 생각합니다.

그래서 이 부분에 대해서는 아까 말씀하신 대로 대통령은 탄핵되지 않은 상황에서는 결국에는 탄핵 여부와 상관없이 대통령 같은 경우에는 내란 혹은 외환죄 외에는 기소가 될 수 없는 불소추특권을 가지고 있습니다. 그래서 지금 직권남용에 대해서 조사를 시작한다고 하더라도 실제로 기소까지는 만약 대통령직이 유지되고 있다면 어려운, 불가능한 상황이고 이러한 주장들은 결국 이후에 탄핵 정국에서 탄핵이 의결되고 또 그것이 결정됐을 때 헌법재판소의 판단을 받았을 때 사실상 의미 있는 내용이 아닐까 이렇게 생각하고 있습니다.

대담 발췌 : 김서영 디지털뉴스팀 에디터

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