[조담소] "정년퇴직한 남편, 70대 찻집 女사장과 바람나...새차 뽑고 둘이 드라이브"

□ 방송일시 : 2025년 03월 06일 (목)
□ 진행 : 조인섭 변호사
□ 출연자 : 류현주 변호사

* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기를 바랍니다.

- 정년퇴직한 남편 원예농장 시작한 뒤 70대 찻집 女사장과 교류
- 처음에는 업무 차원 교류라 생각, 만나는 빈도수 점점 늘어나
- 女사장 70대라 그럴리 없다 생각했는데 우려가 현실로
- 남편 새차 뽑은 뒤 처음으로 女사장 태우고 드라이브 떠나
- 서로 '할멈' '자네'라 호칭부르며 달달한 모습
- 서로 성관계 하지 않았더라도 이성 간의 데이트는 부정행위로 간주 (민사상 불법행위)
- 상간자에 위자료 소송? 남편이 기혼자였다는 사실을 알았다는 증거 필요

◆ 조인섭 변호사(이하 조인섭) : 당신을 위한 law하우스, <조담소> 류현주 변호사와 함께 합니다. 안녕하세요?

◇ 류현주 변호사(이하 류현주) : 안녕하세요. 법무법인 신세계로의 류현주 변호사입니다.

◆ 조인섭 : 자... 오늘의 고민 사연은 어떤 내용일까요?

■ 사연자 : 저와 남편은 결혼 40년 차가 됐고, 아이들은 모두 자립해서 각자 살고 있습니다. 저희 부부는 소일거리 삼아 원예 농장을 시작했고 제법 잘 됐습니다. 어느 날, 전통찻집 여사장이 농장에 찾아오더니, 꽃을 대량 주문했습니다. 그 뒤로 단골이 됐고, 저희 부부는 꽃을 배달하느라 찻집에 자주 갔습니다. 그런데 어느 날부턴가, 남편은 찻집에 자기 혼자 가겠다고 했고... 꽃 주문이 들어오지 않아도 찻집에 자주 드나들더라고요. 어떤 날은 고객관리를 해야한다면서 여사장과 저녁 식사에 술까지 마셨죠. 그때까지만 해도 남편을 의심하진 않았어요. 왜냐하면 저희 부부는 60대 초반이고, 여사장은 70대라서 그럴 리가 없다고 생각했죠. 그러던 와중에 남편이 새차를 뽑았습니다. 그런데 옆자리에 가장 먼저 태운 건, 아내인 제가 아니라... 찻집 여사장이었습니다. 게다가 두 사람이 단둘이 식사하는 자리도 많아진 것 같았습니다. 이쯤 되니 의심이 들더라고요. 그러던 어느 날, 우연히 남편 핸드폰에 녹음된 통화내용을 들었습니다. 두 사람은 제가 아는 것보다 더 깊은 사이였습니다. 남편은 거의 매일 여사장과 식사하고 교외로 나들이를 다녔습니다. 저한테 말하지 않았던 속내 깊은 고민도 나눴습니다. 남편은 여사장을 ‘할멈’이라고 부르고, 여사장은 남편을 ‘자네’라고 불렀는데, 서로 ‘보고 싶다’, ‘당신과 있는 시간이 유일하게 행복한 시간이다’라고 하더군요. 곧장 남편을 추궁했습니다. 남편은 단순히 고객이고 동네 친구라고 발뺌만 했습니다. 오히려 나이가 들어 성관계도 못 한다면서, 할멈과 무슨 바람이냐고 하더라고요. 그동안 속고 살아왔다는 생각을 하니, 분통이 터지기만 합니다. 여사장을 상대로 상간녀 소송을 하면 승소할 수 있을까요?

◆ 조인섭 : 남편의 외도를 의심한 아내분의 사연이었습니다. 남편은 60대, 상대 여성은 70대입니다. 혈기왕성한 나이도 아니고 60대가 무슨 바람이냐... 생각하는 분도 계시겠지만, 사실 그렇지만도 않죠?

◇ 류현주 : 실제로 외도 상간소송관련해서 문의하는 6-70대가 많다 지금 사연보다 더 심한 경우가 있다면 살짝 말씀해주셔도 좋습니다.

◆ 조인섭 : 아내를 속이고 이성과 식사를 하고 나들이를 갔는데, 성관계를 안 했어도 부정행위로 인정되나요?

◇ 류현주 : 네, 사연자분께서 배신감이 굉장히 크실 것 같습니다. 특히 남편이 잘못을 반성하기는커녕 발뺌까지 하는 상황이네요. 그런데 결론부터 말씀드리면, 남편분의 얘기는 틀렸습니다. 우리 민법상 이혼사유이자, 위자료 청구 사유인 ‘부정행위’가 인정되는 데에는 성관계는 필수적인 요소가 아닙니다. 즉, 법원은 ‘부정행위는 성관계를 포함하는 보다 넓은 개념으로서 성관계를 하지는 않았더라도 부부의 정조의무를 저버리는 일체의 부정한 행위도 포함한다’고 하여 성관계 없이도 부정행위가 성립할 수 있다는 점을 명확히 하고 있습니다. 사연의 경우 남편과 찻집 여사장이 사연자분 몰래 매일 만나 식사와 데이트를 했고, 애정 어린 대화도 주고받은 걸로 보이는데요, 이는 부부간 신뢰와 정조의무를 저버리는 행동으로 보입니다.

◆ 조인섭 : 간통죄 인정범위와 부정행위의 인정범위는 어떤 차이가 있나요?

◇ 류현주 : 네, 구 형법에는 ‘배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.’라고 하여 간통죄를 처벌하고 있었는데요, 그러다 간통죄는 2015년 헌법재판소에서 기본권을 침해하는 것으로 ‘위헌’결정을 받아 폐지되었습니다. 그런데 아직까지 많은 분들이 간통죄 처벌의 조건인 ‘간통’과 이혼 및 위자료 청구 사유인 ‘부정행위’의 개념을 혼동하는것 같습니다. 간통죄에 해당하려면 ‘성교행위’가 있어야 하고, 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립합니다. 그래서 과거에는 경찰을 대동하고 모텔 등을 급습해서 ‘성교행위’를 하는 현장을 잡곤 했던 것이죠. 그러나 이에 비해 부정행위는 앞서 설명드린 것처럼 성관계를 하지는 않았더라도 부부의 정조의무를 저버리는 일체의 부정한 행위를 의미하기 때문에 꼭 성교행위가 있었는지를 따지지 않습니다. 이것이 가장큰 차이라 하겠습니다. 그리고 간통죄는 범죄로서, 형사처벌 대상인 반면, 부정행위는 범죄는 아니고 민사상 ‘불법행위’입니다. 즉, 부정행위로 인정된다 해도 형사처벌이 되는 것은 아니고요, 정신적 고통에 따른 위자료 배상책임이 있을 뿐입니다.

◆ 조인섭 : 이혼하지 않고 상간자를 상대로 위자료만 청구한다면, 위자료 액수가 줄어드나요?

◇ 류현주 : 네, 기본적으로 부정행위는 두 사람이 함께 하는 것인데, 이러한 부정행위의 법적 성격을 ‘공동불법행위’로 보고 있습니다. 원칙적으로 공동불법행위의 경우, 가담자는 피해자가 입은 정신적 손해를 전체적으로 평가하여 손해액 전부를 배상할 의무를 집니다. 즉, 배우자를 배제한 채 상간자에 대해서만 위자료를 청구하는 경우에도, 둘 모두를 상대로 위자료 청구를 하는 경우와 동일하게 손해액 전부에 대해 청구할 수 있는 것이 원칙입니다.

◆ 조인섭 : 그럼 상간자 입장에서는 조금 억울할 수도 있겠네요?

◇ 류현주 : 그래서 상간자는 피해자에 대해 손해액 전부를 배상하였다면, 그 중 내부분담비율에 따라 다른 공동불법행위자에게 ‘구상권’을 행사할 수 있습니다. 이렇게까지 오면 법률관계가 좀 복잡해지죠. 그래서인지 최근 판례 경향은 이혼하지 않고 상간자만을 상대로 위자료 청구를 하는 경우, 전체 손해액 중 상간자의 부담부분에 해당하는 위자료 액수만 지급하도록 제한적으로 판결하고 있습니다. 즉, 상간자에게 전체 손해액에 대해 배상책임을 지우게 되면, 유책배우자와 상간자가 서로 구상비율을 따져 묻거나 동시에 같은 법정에 서게 되는 등 불합리한 결과가 발생하게 될 수 있고, 이는 부부공동생활의 조속한 회복 및 안정을 방해하는 결과가 초래할 수 있으며, 형평의 원칙상 책임을 제한할 필요가 있다는 것이죠.

◆ 조인섭 : 상간소송을 위한 증거를 확보할 때 주의해야 할 점이 있다면?

◇ 류현주 : 네, 먼저 많은 분들이 간과하시는 것은, 부정행위 자체에 대한 증거만 수집하면 된다고 생각하시는 점입니다. 부정행위 자체가 있었다는 점에 더해, 상간자가 나의 배우자가 ‘기혼’인 것을 알았어야 합니다. 즉, 부정행위가 있었다 해도, ‘유부남인줄 몰랐다’ 거나 ‘이혼한 줄 알았다’고 주장한다면, 위자료 청구가 어려워지는 것이죠. 두 번째로, 정보통신망법, 개인정보보호법 등에 위반되는 행위를 통해 증거를 수집하는 경우 형사처벌 될 수 있으니 주의하셔야 합니다. 최근 개인정보 보호에 대한 관심과 사회적 요구가 높아지고 있는 만큼, 이혼과 상간소송의 영역에서도 증거 수집 방법이 위법한 경우 고소로 이어지는 경우가 늘어나는 추세입니다. 세 번째로, 법원을 통한 합법적 증거수집 방법에 대해 고민해 보시라는 점을 말씀드리고 싶습니다. 소송제기 전이라면 CCTV 증거보전신청, 소송제기 후라면 출입국기록 조회, 통화내역 및 거래내역 조회 등이 가능합니다.

◆ 조인섭 : 자, 지금까지 상담 내용을 정리해 보자면... 남편이 성관계를 하지 않았더라도 이성과의 식사와 데이트는 부정행위로 간주될 수도 있고요, 간통죄는 성교행위가 있어야 성립하지만 부정행위는 성관계 없이도 정조의무를 저버리는 행위로 인정됩니다. 또한 간통죄는 형사처벌 대상인 반면 부정행위는 민사상의 불법 행위로 볼 수 있습니다. 최근 판례는 이혼하지 않고 상간자에게 위자료를 청구할 때 전체 손해액 중 상간자의 부담부분의 위자료 액수만 지급하도록 제한적으로 판결하고 있습니다. 상간 소송을 위해 증거를 모을 때는 부정행위뿐만 아니라 상간자가 배우자의 기혼 사실을 알았다는 증거도 필요해요. 그리고 불법적으로 증거를 모으면 처벌받을 수 있으니 주의해야 하고 법원을 통한 합법적인 증거 수집 방법도 고려해야 합니다. 지금까지 법무법인 신세계로의 류현주 변호사와 함께 했습니다.

◇ 류현주 : 감사합니다.

YTN 서지훈 (seojh0314@ytnradio.kr)